En la sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ciudad de San José Costa Rica, Marcelo Sánchez Ahumada y María José Pérez exponen ante la Corte los alcances del derecho al cuidado y su interrelación con otros derechos desde la dimensión del Derecho a ser Cuidado que tienen los niños y niñas. En su exposición presentan el respaldo jurídico mediante el cual el Derecho a Cuidado se expresa en el Derecho a Vivir en Familia tanto en la Convención de Derechos de la Niñez cómo en la Convención Americana a través del artículo 17 y 19 y de la observación número 17 de la Corte. Considera por tanto el Corpus Iuris que sustenta este derecho cómo autónomo y transversal que acompaña a la persona en todo su desarrollo. Particular alcance hacen respecto de los niños que bajo protección del Estado están separados de cuidados parentales, extendiendo su derecho al cuidado en el rol que le cabe al Estado de acuerdo a las directrices de cuidados alternativos qué promueven el derecho a vivir en familia a través del sistema de familias de acogida.

«El Derecho a los cuidados, con toda la conceptualización que requerirá de parte de esta H. Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solo debe ser entendida, en el contexto de la niñez, como cuidados que se le dan a la familia, sino que también debe abarcar a los cuidados que da el Estado cuando los niños, niñas y adolescentes son separados de su medio familiar para garantizar su protección. En ese sentido, el Estado debe prestar cuidados directos con medios equivalentes a las que las familias deberían prestar, y en ese sentido, medidas como el acogimiento familiar son medidas valiosas y deseables, por lo que esta modalidad debe ser considerada por lo Estados.» Señaló Sánchez

 

En Chile el derecho a ser cuidado de niños, niñas y adolescentes (NNA) es parte del catálogo de derechos que consagra la Ley 21.430 sobre Garantías y Protección de los derechos de la niñez y adolescencia. En su artículo 2, establece que “el derecho y deber de crianza, cuidado, formación, asistencia, protección, desarrollo, orientación y educación de los niños, niñas y adolescentes corresponde preferentemente a sus padres y/o madres”. Para garantizar esto, el Estado debe “dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento, de manera de otorgarle a los padres y/o madres y cuidadores las herramientas necesarias para el ejercicio de su función” (Art. 9). Por esto, la Ley sobre garantías en su artículo 10, “los NNA tienen el derecho a ser cuidados, protegidos, formados, educados y asistidos, en todas las etapas de su desarrollo preferentemente por sus padres y/o madres, sus representantes legales o quienes los tengan legalmente a su cuidado, y tienen derecho a ser guiados y orientados por aquéllos en el ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley.”

Tal como lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en su preámbulo, todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir en familia: “reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. A pesar de esto, en casos que el interés superior lo requiera, el niño puede ser privado de su medio familiar de forma temporal o permanente. Para ello, en el artículo 20 de la Convención de Derechos del Niño, se establece que los niños “tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.

Cabe destacar sobre esto, lo establecido por las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños como instrumento orientativo de la aplicación de la Convención. En las Directrices se explicita el derecho a vivir en familiar de los NNA, en tanto, en la directriz 21 se señala que el acogimiento residencial se debe limitar solo en los casos que sea acorde del interés superior del niño. Bajo esta misma lógica, en la directriz 23, se indica que se deberán elaborar estrategias de desinstitucionalización para lograr la progresiva eliminación del sistema residencial considerando a este siempre como última ratio. Asimismo, en la observación general N°13 sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia del Comité de Derechos del Niño se ha establecido que tanto las familias como las familias de acogida “son las más indicadas para proteger a los niños y prevenir la violencia. Estas diferentes recomendaciones sobre familias de acogida, que buscan reforzar el derecho a vivir en familia de NNA, han sido recogidas y reforzadas en la legislación actual sobre niñez y juventud en Chile. La ley 21.430 sobre Garantías y Protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia establece en su artículo 27 que “todo niño, niña o adolescente tiene derecho a vivir en familia, preferentemente en la de origen, y completar así su adecuado desarrollo”. En los casos que sea necesaria la separación de quién tenga su cuidado por una vulneración de derechos, el mismo artículo señala que será “incorporado a una modalidad temporal de cuidado alternativo que se ajuste a su propio interés superior, prefiriéndose las modalidades basadas en familia o una solución definitiva de cuidado en familia adoptiva”.

Así también, la ley 21.302 que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, dentro de las modalidades alternativas de cuidado de NNA, contempla tanto el acogimiento residencial como las familias de acogida como medidas de protección. De esta última, la ley ordena prioridad en la oferta programática de familias de acogida (ya sea familia de acogida extensa o externa) para los casos de NNA que deban ser privados de su medio familiar, dejando la opción residencial solo en virtud del interés superior del niño. Existe prioridad, además, que niños y niñas entre 0 y 3 sean derivados a familias de acogida, tal como lo sugieren las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños en su directriz 22, que señala que el cuidado alternativo de niños lactantes menores de 3 años debe ejercerse siempre en un ámbito familiar.

El acogimiento familiar garantiza el cuidado sensible y cariñoso para la niñez que necesita medidas equivalentes a su derecho a vivir en familia. Se entenderá por acogimiento familiar “todo acogimiento en un entorno familiar que haya sido ordenado por la autoridad judicial o un órgano administrativo competente” (ONU, 2010, pág. 6). En la oferta programática de cuidados alternativos del Servicio Nacional de Protección Especializada en Chile, según datos actualizados en septiembre de 2023, un 65% de NNA bajo cuidado alternativo están en Familias de Acogida, y un 35% en residencias de protección. Actualmente en Chile, el 84% de las familias de acogida son extensas, siendo en su mayoría mujeres las cuidadoras (84%), especialmente abuelas (54%) y tías (31%) las que en mayor medida ejercen este rol. Por otro lado, el “cuidado cariñoso y sensible” dentro del acogimiento familiar es vital para el desarrollo de NNA, en especial para niños menores de 3 años. La evidencia ha establecido que niños menores de 3 años institucionalizados y sin padres pueden sufrir trastornos de desvinculación, retraso en el desarrollo y/o atrofia neuronal del cerebro en proceso desarrollo. Es por esto, que en la Ley 21.302 que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, en su artículo 18 ter., indica que se debe propender a la disponibilidad de familias de acogida para todo niño o niña entre 0 a 3 años, asegurando así, la garantía del derecho a vivir en familia de NNA, al mismo tiempo, que se asegura el derecho ser cuidado obedeciendo su interés superior y autonomía progresiva.

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